电子商务—网络交易监管之我见

　　电子商务—网络交易监管之我见 2008年7月，国务院关于《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》（又称新“三定”方案）将“负责监督管理市场交易行为和网络商品交易及有关服务的行为”的职能明确划归给我们工商行政管理部门。 国家工商总局刘凡副局长在《关于深入学习实践科学发展观活动的调研报告》（以下简称《报告》）中指出“新的‘三定’方案赋予了我们‘监督管理网络商品交易及有关服务的行为’的职能”。网络商品交易作为一种新兴的交易形式，其对未来经济必将产生重大的影响，工商部门要不断探索市场经济形势下应运而生的网络商品交易的管理新思路和新办法，研究电子商务—网络交易监管的新模式，严格执法与热情服务并重，坚持依法行政的前提下，加大对网络经济的扶持力度，同时也要积极发挥职能作用严厉打击各类网络经济违法行为。特别要重点打击虚假宣传、商标侵权、侵犯商业秘密、网络传销、合同欺诈、以次充好、强制交易等违法行为，维护健康有序的网络交易秩序。

　　一、网络交易的概念及其特征

　　网络商品交易，又称电子商务。源于英文ELECTRONIC COM.MERCE,简写为EC.顾名思义，其内容包含两个方面，一是电子方式，二是商贸活动。是利用计算机技术、网络技术和远程通信技术，实现整个商务（买卖过程的电子化、数字化和网络化。人们不再是面对面的、看着实实在在的货物、靠纸介质单据（包括现金）进行买卖交易，而是通过网络，通过网上琳琅满目的商品信息、完善的物流配送系统和方便安全的资金结算系统进行交易。在数字化生存的网络时代，越来越多的贸易主体采用现代信息技术手段，以数字化通信网络和计算机装置代替传统交易的过程中纸介质信息载体来存储、传递、发布等交易环节。因为这种新型的商业交易方式能够极大地满足商业活动；是提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，因此发展迅猛。在网络商品交易商务中，订立合同的双方或多方大多是互不见面的，所有的买方和卖方都是在虚拟市场上运作的。网络商品交易合同是交易双方在网上签订的无纸化合同，虽然网络交易的形式似乎令人眼花缭乱，但是从杭州地区、余杭区电子商务情况来看，无非有这样几种：一是B2B(商业对商业)，这些商家早已有了营业执照。二是B2C(商家对个人)；三是C2C(个人对个人)。从整体上说，目前网络交易尚处于欠成熟的快速发展期。这类交易的行为主体大多数都没有在当地工商部门登记注册，而且这类网络商品的交易量很大，也是引发消费者投诉热点和难点的主要问题所在。工商部门既不能任其发展，放纵膨胀，也不能高压政策，限制过死。

　　网络商品交易虽与传统合同所包含的信息大体相同，即也是对签订合同的各方当事人权利和义务作出确定的文件，但其载体和操作过程却与传统的书面合同大相径庭。电子合同的这些特殊性决定了其必然具有不同于传统书面合同的特点。1、网络商品交易合同的要约和承诺是以数据电文的方式通过计算机互联网进行的。2、网络商品交易合同交易主体的虚拟性和广泛性。3、网络商品交易合同的成立、变更和解除无须采用传统的书面形式，具有电子化的特点。4、网络商品交易合同生效的方式、时间和地点与传统合同不同，无须经过传统的签字。

　　张氏姐妹从偏远的乡下到杭州创业，在灯红酒绿的都市始终找不到合适的职业，在朋友的推荐下，他们于2006年在淘宝网上开了店铺，姐妹俩经营的是化妆品和小装饰品。网店给了他们一个谋生的方式，不但做到了找到发挥自己才干的地方，还解决了一时的生存问题。

　　据不完全统计，余杭区在C2C平台上经营的卖家绝大部分为失业人士、学生、兼职者、复转军人、残疾人等。绝大部分卖家在家里进行网上操作，不租用办公场所，很多没有库存，而是在获得买家订单后再向上游供应商进货甚至由后者直接发货至买家，以节约办公、仓储、库存及上下班交通往返的成本。而消费者，足不出户，鼠标轻轻一点，中意的商品便可以送到家门口，方便、快捷，还有在实体店难以遇见的折扣，经济又实惠。

　　淘宝、易趣、拍拍等是典型的C2C(个人对个人)电子商务运营模式，它们为个人与个人的网上交易提供平台，统计显示，2010年杭州地区网商数量较上年增加了 倍多，越来越多的消费者认可网上购物这种形式。

　　毋庸讳言，网络商品交易在方便群众网上创业和网上购物的同时，也存在一些不容忽视的问题和弊端。

　　余杭区的消费者李先生前不久在网上订购了两部由广州某公司经销的某品牌双卡双待手机。收到手机后就将两部手机款2000元全额交付给了快递公司。可是，李先生拿到手机后发现，手机上根本没有该品牌的任何字样和商标，手机制作粗糙。使用中电池待机时间短，仅能接听和打出电话，并没有该手机说明书上标明的任何其它功能。一个多月里，安装卡经常接触不良、接听电话超过5分钟手机就开始发烫。消保委接到投诉后，由于没有明确的被投诉方联系方式，消保委工作人员找不到当事人。

　　由于网络商品交易合同高效便捷，赢得了很多企业的青睐。但是，实践中，很多企业不再签订书面的确认协议，加之电子商务的相关法律规定还不完善，在电子合同是否成立，具有哪些约束力，对方是否具有履约能力的问题上，往往容易产生法律风险。如果企业家们不对相关的法律风险加以了解和防范，那么就很可能会导致法律风险的爆发，最终利益受损。

　　二、网络交易与工商职能的关系

　　据统计，目前，我国电子商务市场交易额达到2400亿元，同比增长41.2%,网上购物人数达到6329万人，网上支付人数达到5697万人。因此，如何采取措施以保护企业及消费者的合法权益，对完善企业和消费者权益保护体系具有重要作用。

　　网络商品交易合同是交易双方在网上签订的无纸化合同，目前主要有三种形式：一是常见的电子邮件形式，通过邮件往来商谈业务，通常适用于个性化客户： 二是企业之间直接进行接洽，如企业建立网站，通过自己的订购货系统和客户进行接洽；三是通过第三方提供电子商务平台进行。

　　（一）好的方面

　　电子商务有其与生俱来的价格优势。与传统商业连锁卖场相比，电子商务网站的主要优势表现在借助网络交易平台，避免了商铺店面的租赁、装修和库存费用，大大节省了成本，产品价格自然便宜不少；与在超市或者封闭的市场上相比，可以节省大量的广告费和房租，产品的价格自然更低。同时，网站因其天生的媒体角色而具有无可比拟的宣传优势，这种优势在活动召集、产品促销方面也有极大的体现。而且解决了很大一部分在校大学生和已经毕业但是找不到工作的大学生。虽然短期无法通过此方式来谋生，但是至少能缓解一下当前的就业危机。

　　（二）带来的挑战

　　既然国务院将“监督网络商品交易市场及相关行为”这一职能赋予工商部门。到2008年底。我国已有2.98亿网民，网上经营创业以年青人为主，网民网上购物已成为平常事，网络商品交易突出的问题是网上商品图片与实物不符，网上消费者投诉不断上升。由于网络商品交易中出现一系列侵犯消费者权益行为，作为工商部门必须加强网上交易监管。

　　《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》出台后，将对工商部门监管网络交易产生以下的影响：

　　1、不能以无照经营去查处网店。在此之前，对于网店是否需要办理营业执照有很大的争论。2008年8月1日，北京市工商局发布的电子商务监管意见正式实施。该规定明确网上经营应依法取得营业执照：凡以营利为目的的电子商务经营者都需登记注册，在领取营业执照后才能开展经营。随后，我们与湖北、广西、温州等地工商局同行纷纷表示，不会跟进北京工商局做法。根据《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第十条第(二)项的规定，并没有要求一定要办理营业执照，仅仅是具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册，这就明确了工商部门不能再以无照经营去查处网店。

　　2、限定查处网络交易违法行为管辖权。根据《行政处罚法》第二十条的规定，行政处罚由违法发生地的县级以上地方人民政府具行政处罚权的行政机关管辖。而网络交易具有特殊性，它的消费者是遍布全国各地，由于对“违法发生地”管辖原则的不同理解，可能造成几个地方的工商行政管理机关因某经营者销售假冒伪劣商品而同时立案查处，由此造成执法机关之间争相查处案件，违法当事人疲于应付不同地区的工商行政管理机关的调查询问和处罚，造成不好的社会影响，《办法》出台将消除这种情况，根据《办法》第三十六条规定：“网络商品交易及有关服务违法行为由发生违法行为的网站的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。”该规定限定了查处网络交易违法行为管辖权。

　　3、赋予工商部门新的执法权。工商部门除了依据《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》等法律法规查处查处网络交易中欺诈消费者、假冒伪劣、商标侵权、虚假宣传等违法行为，还可依据《办法》查处以下行为：一是提供网络交易平台服务的经营者未履行审查义务；二是提供网络交易平台服务的经营者未履行保存信息义务；三是提供网络交易平台服务的经营者未履行报送信息义务；四是提供网络交易平台服务的经营者未履行保密义务；五是有营业执照的经营者未履行公示营业执照的义务；六是网络经营者未履行保密义务。但该《办法》以责令改正为主，注重规范网络交易的行为，不重在处罚。

　　工商部门目前网络监管上存在的问题

　　网络商品交易是近年来兴起的新型销售方式，由于之前监管薄弱，假冒伪劣产品、虚假宣传等违法行为时有出现。工商部门对网络商品交易行为实行监管，将有利于维护市场经营秩序。但是，存在如下的问题：

　　1、人员素质和硬件不到位。网络违法行为是一种新的案件类型，如何调查取证，提取、保存电子证据、恢复删除信息等等，都是新的问题，不但要求工商人员熟悉执法办案和电脑操作，还要掌握一定的计算机技术。目前一些工商执法人员不熟悉电脑的操作，很少上网，对网络交易更加是不了解。在一些单位，甚至不具备上网的条件，又如何能查处网络交易违法行为。

　　2、投诉渠道不畅通。一个网络经营者的住所是固定的，但是它的消费者却是来自全国各地。按照《办法》的规定，出现问题由发生违法行为的网站经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖，以买到假冒伪劣商品为例，如何向当地的工商部门投诉，投诉后如何向工商部门举证手中买的是假冒伪劣商品？是摆在工商部门和消费者面前的一道难题，过高的投诉成本将使广大受骗的消费者放弃投诉。

　　3、投诉处理难。网络经营由于传统交易不同，消费者购买前无法接触商品，无法判断产品的质量、性能、保修、商家信誉等情况，仅仅凭经营者的介绍，在接到快递公司送货时，消费者只能检查外包装是否破损，无法知道包裹中产品的质量、数量等情况，只有签收邮件后才能验货，一旦消费者签收后发现货不对版，快递公司不承担责任，将问题推脱给经营者，经营者与快递公司往往互相扯皮，工商部门往往难以调解，消费者的权利难以得到保障。

　　4、行政处罚难以执行。对于网络销售商品的自然人，仅需提交其姓名和地址等真实身份信息就可成为网络经营者，但由于网络经营的特殊性，不一定需要固定的经营场所，网络经营者容易采取打一枪换一个地方的战术，工商部门对其违法行为难以调查处理。

　　三、对策

　　1、从原有工商职能的角度的管理办法

　　严格实行亮照经营，亮照可以一定程度的促进网络交易安全，同时也有利于有关部门对经营性网站和非经营性网站实行分类监管。我们可以在杭州地区规定 “在其设立的商务网站、网上商店或宣传网页首页下方，建立‘电子商务经营者信息公示’链接，指向其信息公示子页面，所公示的主体资格信息必须真实”。笔者认为经营者也可以选择在其网页首页的明显位置显示电子执照图标的方式亮照。

　　鉴于网络交易市场的特殊性，笔者认为电子执照与有形市场的书式执照不能等同，也不能相互替代。所有从事网上经营的经营者都必须申请电子营业执照，不得用有形市场的营业执照替代电子执照。为了确保治安安全和公平竞争的市场环境，同时也不允许店主将网店开在家里引顾客上门销售。如果需要同时进行门店销售，则应该申请办理有形市场的书式营业执照和电子执照。

　　对网络临摊进行区分，网络交易平台可以开辟临摊专区，经营临摊必须实行实名制。对临摊经营的工商部门应该实行备案登记，同时网络交易平台提供者也应加强对临摊的管理，对推出临摊经营的经营户，交易平台提供商应该及时向工商部门报告。

　　2、超越传统工商职能角度的管理办法

　　（1）工商技术与法律复合型人才的培养

　　首先，建立多渠道的人才培养机制。不定期地邀请优秀执法人员、法官以及专家举行讲座，提高干部法学理论水平。安排执法人员参加法院案件庭审旁听、举行模拟法庭、参加案件庭审等多个渠道，提高执法人员行政能力。实行动态的人才管理机制。对全局执法人员在执法实践中的考察、锻炼，吸收新人才入库，淘汰部分表现不佳人员出库，从而逐步实现对法律人才的动态管理。其次，结合队伍现状，把“以岗代训”覆盖对象定位全体经检、法制人员。坚持从提高执法能力出发，选择平时在执法过程中经常用到的法律法规以及办案技巧作为本次培训的着眼点和重点。

　　（2）计算机技术方面的研究、探索。

　　严格落实“以网管网”。明确工商机关对网络商品交易监管的法律依据、职责，告知网络商品交易主体的权利和义务；开设消费者维权宣传专栏或设置维权信息链接，对消费者进行网络维权知识培训，促进科学消费；明确网络运行商为侵犯消费者合法权益等行为的第一责任人；对消费者的举报投诉的网络商品交易违法行为，要认真调查核实、依法处理，一经查实在网上公布；对主体实行信用分类监管，用‘诚实守信’这一民法的最基本原则，来约束和规范网络商品交易经营行为。”加强网络商品交易市场的监管，按照总局“以网管网”的思路，充分运用现有科学技术，整合工商人力资源，进一步提升服务意识，加强监管执法力度，依法维护消费者的合法权益，从而促进网络经济健康发展。

　　（3）其它角度

　　建立网络信用监管体系。目前各大交易网站开通了信用互评机制，买卖双方在交易完成后对对方的信用做出评价，评价的信用度进行积累，并对外公开，这种信用体系已经成为买家选择的重要参考指标。在同样价格的情况下，买家当然会选择信用度高的卖家。但在该体系下，存在不少的漏洞，例如：有的交易者进行信用度炒作，申请多个账户进行虚假交易，从而较快地获得较高的信用度；也有竞争对手之间互相给予恶意差评，影响对方信用等级；甚至花钱请“专业人士”帮卖家清除恶评。而通过建立信用评价和管理体系，对网络交易平台服务的经营者和网络交易的经营者进行统一信用评价，及时更新网络交易经营者的信用情况，打击各种利用现行规则的漏洞进行信用炒作的行为，对外公开让消费者查询。强化对提供网络交易平台的经营者、消费者监管，从而促进交易者进行诚信交易，也使信用评价体系更能准确地反映交易者的信用状况。

　　建立网上交易投诉系统。通过构建统一的网上交易投诉系统，实现全国联网一体化监管，方便消费者投诉、申诉、举报。对于消费者反映的问题，网上交易投诉系统通过审核消费者购物凭证或者服务单据后，转发到经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门进行处理，解决消费者难投诉的问题。

　　建立网络信用监管体系。目前各大交易网站开通了信用互评机制，买卖双方在交易完成后对对方的信用做出评价，评价的信用度进行积累，并对外公开，这种信用体系已经成为买家选择的重要参考指标。在同样价格的情况下，买家当然会选择信用度高的卖家。但在该体系下，存在不少的漏洞，例如：有的交易者进行信用度炒作，申请多个账户进行虚假交易，从而较快地获得较高的信用度；也有竞争对手之间互相给予恶意差评，影响对方信用等级；甚至花钱请“专业人士”帮卖家清除恶评。而通过建立信用评价和管理体系，对网络交易平台服务的经营者和网络交易的经营者进行统一信用评价，及时更新网络交易经营者的信用情况，打击各种利用现行规则的漏洞进行信用炒作的行为，对外公开让消费者查询。强化对提供网络交易平台的经营者、消费者监管，从而促进交易者进行诚信交易，也使信用评价体系更能准确地反映交易者的信用状况。

　　目前，我们正在不断探索和完善网络监管执法体系。下一步，工商还将进一步推出完善经营性网站主体数据库、开通运行网络监管服务平台、推进行业自律建设、加强网络监管干部的能力建设以及建立网络交易监管内部工作机制等工作举措，加强对全省网络交易活动的监管。